При создании ООО, в первую очередь, необходимо уделить максимальное внимание будущему уставу. Это основополагающий документ, регулирующий правила функционирования общества. В рассматриваемом случае наличествует ряд деталей, не позволяющих применять «типовой устав», таким образом, он должен быть индивидуальный. Предлагаю рассмотреть ключевые элементы устава, которые действительно имеют значение для баланса контроля учредителей, могут нести в себе риски включения в ООО нежелательных лиц, возможности нежелательных сделок и т. д. При рассмотрении каждого элемента будет оставлена рекомендация с учетом имеющейся на данный момент информации о намерениях будущих соучредителей, в том числе касающихся ведения бизнеса вдвоем с равными или практически равными (±1%) долями.
Размер уставного капитала
Закон «Об ООО» определяет уставный капитал общества как минимальный размер его имущества — это своеобразная гарантия на случай банкротства для кредиторов. Общество должно поддерживать чистые активы выше уставного капитала. Размер чистых активов — разница между балансовой стоимостью всех активов и суммой долгов. Если стоимость чистых активов становится меньше уставного капитала, то ООО обязано либо уменьшить уставный капитал, либо ликвидироваться.
На практике же это практически не работает и размер уставного капитала — последнее, что имеет смысл при изучении рисков того или иного контрагента, его благонадежности и репутации. При желании уйти от долгов, средний или крупный размер уставного капитала не станет преградой для недобросовестного контрагента.
Рекомендация: в соответствии с п.1 ст. 14 Закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» определить уставной капитал в минимально возможном размере 10 000 руб. Никакого практического смысла делать его в большем размере нет.
Назначение директора
Исходя из п. 8 ст. 37 Закона «Об ООО» избрание (назначение) единоличного исполнительного органа (генерального директора, директора, президента и др.) осуществляется простым большинством голосов (т. е. 51% и более). Таким образом, целесообразно в данном случае предусмотреть потенциальное возникновение противоречий у соучредителей и во избежание назначения одним учредителем директора против воли второго, сделать возможным назначение директора только при обоюдном согласии обоих соучредителей, т. е. единогласным решением.
Срок действия полномочий директора разумно определить как один год с последующим избранием путем голосования нового. Также, при необходимости «тотального» контроля за действиями директора можно ввести необходимость одобрения всеми участниками сделок на сумму, превышающую определенный размер денежных средств, например, 100 000 руб. или больше.
Изменение Устава
Любые изменения в Устав общества также полагаю возможным только при единогласном решении учредителей о внесении таких изменений.
Увеличение уставного капитала
Согласно п. 2. ст. 17 ФЗ «Об ООО» увеличение уставного капитала общества может осуществляться за счет имущества ООО и (или) за счет дополнительных вкладов участников и (или), если это не запрещено Уставом общества, за счет вкладов третьих лиц, принимаемых в ООО.
Таким образом, закон позволяет входить в общество новым участникам, уменьшая долю первоначальных. Кроме того, пополняя уставной капитал, один из участников может увеличить свою долю, при этом уменьшив долю второго.
Данную опцию с учетом целей и намерений будущих соучредителей необходимо запретить.
Переход доли третьим лицам
Существует ряд законных оснований для перехода доли от действующего участника третьему лицу. Среди таких оснований могут быть:
- смерть соучредителя;
- развод соучредителя;
- купля-продажа;
- дарение и др.
Очевидно, что в нашем случае любое такое третье лицо — будет нежелательным для второго действующего участника, поскольку партнеры готовы вести и развивать бизнес только в действующей конфигурации.
Согласно ч. 2 ст. 21 Закона «Об ООО» продажа либо отчуждение иным образом доли или ее части в уставном капитале общества третьим лицам допускается с соблюдением требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, если это не запрещено Уставом.
Таким образом представляется разумным предусмотреть запрет без единогласного решения учредителей на переход доли участника третьим лицам. В случае смерти одного из участников, в частности, наследнику будет положена выплата действительной стоимости доли со стороны ООО.
Залог
Согласно ч. 1 ст. 22 Закона «Об ООО» участник общества вправе передать в залог принадлежащую ему долю или ее часть в уставном капитале другому участнику или, если это не запрещено Уставом, с согласия общего собрания участников ООО третьему лицу.
Представляется разумным предусмотреть в уставе и запрет на залог доли, как альтернативный способ передать долю третьему лицу.
Продажа доли партнеру или выход из общества
Возможно наступление обстоятельств, при которых один из учредителей захочет выйти из бизнеса. Если к этому моменту фактическое управление в руках лишь второго учредителя, у него может возникнуть большой соблазн занизить размер действительной доли к выплате при выходе первого участника. В случае несогласия с размером выплаченной доли, второму участнику придется обращаться в суд. Данный риск не считаем существенным и рекомендуем выходить из бизнеса именно путем подачи заявления о выходе из ООО с выплатой действительной стоимости доли.
Однако, предлагаю рассмотреть и альтернативный вариант. Согласно ч. 4 ст. 21 Закона «Об ООО» участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли или ее части по цене предложения третьему лицу или по отличной от цены предложения третьему лицу и заранее определенной Уставом ООО цене (далее — заранее определенная уставом цена) пропорционально размерам своих долей, если Уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления преимущественного права покупки доли или ее части.
Полагаем возможным разрешить продажу доли третьим лицам, установив фиксированную стоимость доли в Уставе. Таким образом, второй участник, имея приоритетное право, при предложении первого будет вынужден выкупить его долю по заранее определенной цене, что исключает возможность манипуляции первого участника с завышенной стоимостью продажи и попадание в общество нежелательного третьего лица. Отметим, что данную фиксированную стоимость продажи участники при, скажем, быстром и масштабном росте бизнеса, смогут актуализировать, внося изменения в устав. Однако в данном варианте при недостаточно точном бизнес-планировании все равно сохраняется большой риск «несоответствия» заранее определенной цены (при принятии внутреннего решения участника о выходе из бизнеса) рыночной конъюнктуре и перспективам бизнеса.
Распределение прибыли
Согласно ч. 1 ст. 28 Закона «Об ООО» общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками. Решение об определении части прибыли ООО, распределяемой между участниками, принимается общим собранием участников общества. Распределение прибыли идет пропорционально долям участников.
Таким образом, проведение общих собраний по вопросу распределения прибыли может проводиться не чаще раз в квартал (внеочередные собрания) и не реже раза в год (очередное собрание). Если участнику выплачивается только часть чистой прибыли — ее размер и цели, на которые будет направлена оставшаяся часть прибыли (как правила она связана с тем или иным развитием общества).
Такое распределение — не обязанность, а право ООО. То есть общее собрание может и вовсе не принимать решение о распределении прибыли. И если оно не было принято, участник не сможет получить причитающуюся ему часть даже через суд.
Срок выплаты части распределенной прибыли не должен превышать шестьдесят дней со дня принятия решения о распределении прибыли между участниками общества.
В нашей конфигурации разумно также обозначить в уставе требование о единогласии решения о распределении прибыли.
Ревизионная комиссия
Для дополнительного контроля своего директора участники нередко прибегают к услугам ревизора (в большинстве своем, это аудиторы).
Согласно ч. 3 ст. 47 Закона «Об ООО» ревизионная комиссия (ревизор) общества в обязательном порядке проводит проверку годовых отчетов и бухгалтерских балансов до их утверждения общим собранием. Общее собрание участников общества не вправе утверждать годовые отчеты и бухгалтерские балансы при отсутствии заключений ревизионной комиссии (ревизора).
Согласно ч. 2 ст. 47 Закона ревизионная комиссия (ревизор) общества вправе в любое время проводить проверки финансово-хозяйственной деятельности ООО и иметь доступ ко всей документации, касающейся деятельности общества.
Безусловно, смысл в ревизоре есть только, если он не заодно с директором. В качестве элемента системы сдержек и противовесов, предлагаем при совмещении одного из учредителей с должностью директора предусмотреть невозможность его участия при выборе кандидатуры ревизора. Соответственно, если никто из учредителей не является директором, кандидатура принимается единогласным решением.
