В последние несколько лет адвокатским сообществом отмечается рост количества дел по картельному сговору, рассматриваемых в Федеральной антимонопольной службе, в судах общей юрисдикции и арбитражных судах.
Юристы предостерегают: за участие в картеле наступает административная и уголовная ответственность, которую законодатель планирует ужесточить, а все полученные доходы взыскиваются в бюджет.
Что является картелем
Исходя из статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — закон о конкуренции) картель юридически можно определить как договоренность между участниками рынка (в письменной или устной форме) о координации действий с целью ограничения конкуренции для увеличения своей прибыли.
Участниками рынка считаются:
- юридические лица любых организационно-правовых форм и форм собственности;
- индивидуальные предприниматели;
- физические лица, осуществляющие профессиональную деятельность, приносящую доход.
Ограничением конкуренции признаются:
- манипуляции с ценами (повышение, снижение, поддержание);
- раздел рынка по различным критериям (по ассортименту товаров, составу продавцов или покупателей, территориальному признаку, объемам продаж/покупок);
- уменьшение или прекращение производства;
- отказ от заключения договоров с определенными покупателями/продавцами.
Контроль за соблюдением антимонопольного законодательства осуществляет Федеральная антимонопольная служба (ФАС России).
При подозрении участников рынка в картельном сговоре, который может привести к ограничению конкуренции (еще не привел), служба имеет право возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства, а компании понадобится хороший адвокат по картельным сговорам.
Бывает, что банки, реагируя на появление информации об антимонопольном деле, прекращают сотрудничество с организациями-ответчиками, считая их потенциально неблагонадежными, несмотря на то, что в дальнейшем дело может быть прекращено из-за отсутствия (недоказанности) нарушений. Имели место случаи, когда банк не выдавал банковскую гарантию или требовал досрочного погашения кредита, что приводило к проблемам с ведением бизнеса, вплоть до его разрушения.
Начало антикартельного процесса
Основаниями для возбуждения ФАС России дел о нарушении антимонопольного законодательства (создании картеля) могут быть:
- публикации о злоупотреблениях в средствах массовой информации;
- результаты проверок, проводимых подразделениями ФАС;
- поступающие в службу материалы органов местного самоуправления, государственных органов, в том числе правоохранительных, обнаруживших несоблюдение закона о конкуренции в ходе своей деятельности — при проведении проверок, расследовании уголовных дел и т.п.;
- заявления (жалобы) физических или юридических лиц;
- обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения законодательства о конкуренции, в том числе с помощью компьютерной программы под названием «Большой цифровой кот».
Часто в антимонопольные органы обращаются различные общественные организации, выступающие в роли социальных контролеров. В настоящее время в интернете функционирует «Тендерскоп» — цифровой инструмент общественного контроля за госзакупками, включающий в себя «Картелескоп», который ищет признаки сговора между участниками торгов, и «Метаскоп» — для поиска сговора между участниками и заказчиками;
Больше всего дел о картелях возникает вследствие выявления несоблюдения закона о конкуренции на электронных торгах, проводимых в форме аукционов, конкурсов, запросов котировок.
Виды картелей
В сложившейся антимонопольной практике выявлены наиболее типичные картельные схемы, которые используются на электронных торгах:
- Отказ от торгов в обмен на субподряд или предоставление иных преимуществ.
- «Карусель»: участники заранее распределяют торги и своими заявками обеспечивают мнимую конкуренцию. Пользуясь отсутствием добросовестных участников, один из входящих в картель выигрывает торги, сделав минимальное ценовое предложение.
- «Таран»: два сговорившихся участника аукциона резко роняют цену, остальные участники теряют смысл делать предложения и отказываются от конкурентной борьбы. После этого третий участник сговора делает предложение немного ниже начальной максимальной цены.
Победить вроде бы должен кто-то из первых двоих, но оказывается, что у них не хватает какого-либо необходимого документа и их заявки отклоняются. Победителем становится третий, с которым заключается контракт по фактически максимальной цене.
Цифровой кот
О разработке специального веб-сервиса, предназначенного для нахождения и доказывания картелей, ФАС России объявила в конце 2018 года.
С тех пор эта программа успешно применяется для осуществления контроля за проведением электронных торгов и выявления на них антиконкурентных соглашений.
Цифровой кот является многопараметровой системой и работает на базе информационной системы закупок, электронных торговых площадок, СМИ и других открытых источников информации. Большой объём данных получается в автоматическом режиме и анализируется на предмет соответствия заданным критериям, посредством чего обнаруживаются картели и формируется доказательственная база.
Процедура рассмотрения ФАС России
Для рассмотрения дела о нарушении закона о конкуренции формируется комиссия из работников регионального управления ФАС.
Срок для разбирательства — не больше трех месяцев с даты принятия определения о назначении дела к рассмотрению. При необходимости он продлевается, но не более, чем на шесть месяцев.
На заседаниях комиссии заслушиваются заявитель, ответчик, заинтересованные лица, лица располагающие сведениями об обстоятельствах рассматриваемого дела, привлеченные эксперты, анализируются обстоятельства дела, исследуются доказательства.
Возможность избежать штрафных санкций
В России применяется программа освобождения от ответственности признавшихся участников картелей, давно и широко распространенная во многих странах.
Она работает в антимонопольном процессе, но, к сожалению, пока не работает в уголовном, и связано это со следующим:
- Для освобождения от административной ответственности за участие в картельном соглашении компании-нарушителю достаточно прийти в ФАС России с признанием или признать вину до вынесения решения по делу. Признавшийся полностью освобождается от штрафа, а другие участники сговора платят его в минимальном размере.
- Для того чтобы человеку освободиться от уголовной ответственности, кроме явки с признанием и сотрудничества со следствием, необходимо возместить причиненный преступлением ущерб в полном объеме, то есть за всех участников картеля. Это условие является не справедливым, а также не выполнимым, так как речь может идти об огромных суммах.
- Кроме того, если в картели участвовала крупная организация, то, скорее всего, в это были вовлечены несколько сотрудников, считающихся соучастниками преступления. И если признается один из них, другим все равно грозит уголовная ответственность.
Поэтому в антимонопольную службу каждый год поступает более ста заявлений с признанием в картеле, и никто не идет признаваться к следователям.
Был подготовлен законопроект, частично решающий эту проблему — возместить ущерб нужно только за себя, а не за всех участников сговора. Но пока изменений в законодательство не внесено.
Доказывание картельного сговора
Прямые доказательства
Прямыми доказательствами недопустимого соглашения являются составленные в письменной или электронной форме:
- договоры,
- протоколы собраний,
- переписка участников,
- документы или файлы, общие для разных компаний, например реестры или таблицы, распределяющие порядок их участия в торгах.
Периодически из-за незнания российского антимонопольного законодательства под санкции попадают (по сути, не очень заслуженно) производители и дилеры, заключающие договоры о координации торговой деятельности без учета запрещающих норм закона о конкуренции.
Косвенные доказательства
Перечень косвенных доказательств гораздо шире:
- отсутствие экономического обоснования действий участника рынка, создающего преимущества для другого участника (действия себе в убыток);
- заключение победителем торгов с проигравшим участником субподрядного договора;
- формальное или фактическое нахождение конкурирующих компаний или их документов по одному адресу;
- наличие финансовых взаимоотношений (банковских расчетов) между участниками торгов, например, заем денег;
- оформление сертификатов электронных цифровых подписей различными юридическими лицами на одно физическое лицо;
- использование разными организациями одного IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах (до недавнего времени было довольно распространенным явлением);
- составление одним лицом (компьютерным пользователем) документов для участия в торгах нескольких компаний.
Кроме того, цифровой кот выявляет подачу участниками торгов заявок, идентичных по содержанию или по форме, а также в одно время.
Завершение процесса в ФАС
Перед окончанием рассмотрения комиссия формирует заключение, фиксирующее:
- обстоятельства нарушения, установленные антимонопольным органом,
- доказательства, на которых основаны выводы комиссии.
Заключение направляется участникам дела для ознакомления и по результатам можно представить пояснения, дополнительные доводы, возражения.
Рассмотрение оканчивается вынесением решения, содержащего выводы об отсутствии или наличии:
- нарушений антимонопольного законодательства в действиях (бездействии) ответчика по делу;
- оснований для выдачи предписания с указанием действий, подлежащих выполнению;
- оснований для принятия антимонопольным органом других мер по пресечению и (или) устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства.
Если ФАС приходит к выводу, что деятельность участников рынка не противоречит закону о конкуренции, дело на этом прекращается.
Последствия участия в картельном сговоре
В случае принятия решения о наличии нарушений (картели) антимонопольный орган делает следующее.
Выдает ответчикам по делу предписания об устранении нарушений и, когда в результате картельного сговора получен доход, — о перечислении его в полном объеме в федеральный бюджет. Лицо, переведшее назначенную сумму, не привлекается к административной ответственности. В случае неисполнения предписания «антикоррупционный доход» взыскивается по иску антимонопольного органа.
В первом полугодии 2023 года Федеральная антимонопольная служба вынесла около 100 решений о нарушениях в 46 регионах, примерная сумма, подлежащая взысканию в бюджет, составила 42 млрд рублей. Наиболее картелизированными рынками оказались дорожное хозяйство, строительство, охранные услуги, фармацевтика и социальное питание.
Направляет материалы должностному лицу УФАС России, уполномоченному возбуждать дела об административных правонарушениях. За создание картелей статьей 14.32 КоАП РФ предусмотрены штрафы и для виновных должностных лиц — дисквалификация.
При выявлении признаков уголовного преступления (статья 178 Уголовного кодекса) материалы передаются в правоохранительные органы. Для начала уголовного производства должно быть зафиксировано наступление общественно опасных последствий картели в виде фактического ограничения конкуренции на рынке, а также иметь место извлечение крупного дохода и/или причинение крупного ущерба.
Решение и предписание антимонопольной службы в течение трех месяцев можно обжаловать в арбитражном суде того региона, в котором они вынесены, и нередко удается добиться их отмены.
Когда потерпевшие от правонарушения предъявляют в суд иск о возмещении убытков, участники картеля кроме прочего несут еще и гражданско-правовую ответственность (если есть доказательства, что убытки возникли именно вследствие картельного сговора).
При этом вопрос о виновности в картели предрешен преюдициально, когда антимонопольным органом вынесено решение о картели, и оно оспорено, но не отменено арбитражным судом.
В большинстве антимонопольных процессов прямые доказательства отсутствуют, решения выносятся на основании анализа совокупности косвенных доказательств и сопоставления их друг с другом.
Иногда ФАС выносит обвинительные решения, основываясь на неоднозначных обстоятельствах, например, в отношении подрядчиков, которым приходится лавировать из-за ограниченности временного отрезка для выполнения работ и узости рынка. Бывает очень непросто понять, когда действия участников рынка вызваны целесообразностью, а когда — погоней за деньгами. Ярким примером этого служит ситуация, сложившаяся несколько лет назад в заваленном снегом Санкт-Петербурге.
Снежный картель
Комитетом по благоустройству Санкт-Петербурга ежегодно проводились электронные аукционы на содержание автомобильных дорог в зимний период. Лоты формировались с учетом различных нюансов —технологических процессов, административно-территориального деления города, плотности застройки, расположения снегоприемных пунктов и т.д., поэтому в один лот включались разные виды работ и объединялись некоторые районы города. В таком укрупнении лотов ФАС усмотрела ограничение доступа на рынок и раздел рынка по территориальному принципу.
Из-за небольшого количества городских компаний, специализирующихся на уборке снега, и располагающих необходимой техникой, им приходилось имитировать на этих торгах конкурентную борьбу, поэтому снижения цен не происходило, и ФАС сделала вывод о поддержании цен.
В отношении комитета и шести снегоуборочных организаций Санкт-Петербургским УФАС было возбуждено дело о нарушении нескольких статей закона о конкуренции.
Антимонопольная служба проанализировала:
- многочисленные публикации в СМИ о некачественной уборке снега в городе и низкой степени экономии бюджетных средств при проведении торгов на содержание дорог;
- обращение депутата Законодательного собрания Санкт-Петербурга;
а также сведения:
- из единой информационной системы в сфере закупок,
- с сайта налоговой службы,
- запрошенные у электронных торговых площадок.
В результате было принято решение о наличии антиконкурентного соглашения, вынесены предписания об устранении нарушений. Также материалы передали для возбуждения административных и уголовных дел.
Очень оперативно в арбитражный суд был подан коллективный иск о признании решения и предписаний незаконными, и после полугодового судебного процесса они было отменены.
Затем полтора года шли тяжбы в вышестоящих судах. Решение суда о признании решения и предписаний ФАС недействительными устояло в апелляционной инстанции, но кассационный суд его отменил.
Верховный суд отказал Комитету по благоустройству и снегоуборочным компаниям в рассмотрении их жалобы Судебной коллегией по экономическим спорам.
В результате решение и предписания ФАС остались в силе, а петербургский Комитет по благоустройству в январе 2023 года запустил новую систему уборки снега, возродив советский способ — создав специальные государственные бюджетные учреждения.
Уголовный картель
Раньше статья 178 Уголовного кодекса РФ была «спящей», но в последние несколько лет ее применение заметно активизировалось, и число уголовных процессов выросло.
Если ФАС России для принятия решения о нарушении закона о конкуренции не принципиально, привел ли картельный сговор к ограничению конкуренции, а достаточно только достижения договоренности, то для квалификации правонарушения как уголовного необходимо доказать наличие на соответствующем рынке негативных изменений, к которым привели именно действия картели. То есть преступление считается совершенным при наступлении общественно-опасных последствий.
Необходимо учитывать двухэтапность наступления таких последствий:
- манипуляции с ценами, раздел рынка, уменьшение производства, отказ от заключения договоров (ч.1 ст.11 закона о конкуренции);
- изменения на рынке — рост или снижение цен, уменьшение числа хозяйствующих субъектов и т.п. (п.17 ст.4 закона о конкуренции).
Предполагается, что второй этап без первого невозможен, при этом второе после первого происходит не всегда.
Поэтому существует альтернативная трактовка:
- успешное совершение действий, входящих в первый этап, считается единственным общественно опасным последствием;
- произошедшие изменения являются обстановкой совершения преступления, но тоже подлежат доказыванию.
Заключение хозяйствующими субъектами картельного соглашения становится уголовным преступлением, если в результате этого реализовалось хотя бы одно из следующих условий:
- причинен крупный ущерб (более 10 миллионов рублей);
- извлечен доход в крупном размере (выше 50 миллионов рублей).
Когда значения крупного размера дохода или ущерба не достигаются, за картельный сговор наступает административная ответственность в соответствии со статьей 14.32 Кодекса об административных правонарушениях.
Неоконченный картель
Бывает, что контракт, заключенный в результате картельного сговора, в дальнейшем расторгается из-за каких-либо нарушений, и виновные не успевают получить по нему деньги.
В таких случаях применяется часть 3 статьи 30 Уголовного кодекса — покушение на совершение преступления, предусмотренного статьей 178.
Но это допустимо только при условии определенности умысла, когда контрактом зафиксирована твердая сумму, превышающая пятьдесят миллионов рублей. Если же такая сумма отсутствует (например, предусмотрены периодические платежи за поставку товаров), то умысел является неопределенным, и привлечение к уголовной ответственности невозможно.
Также как неоконченное преступление квалифицируются случаи, когда:
- После заключения контракта на крупную сумму участники картеля успевают извлечь только небольшую часть дохода;
- Если действия виновных пресечены правоохранительными органами сразу после заключения соглашения (при доказанности умысла на извлечение дохода в крупном размере).
Судебная практика
При рассмотрении уголовных дел о картелях суды сталкиваются с множеством спорных моментов, в частности при оценке таких составляющих преступления, как:
- субъекты преступления,
- извлечение дохода,
- причинение ущерба.
Субъекты преступления
В отличие от антимонопольного нарушения юридических лиц, преследуемого ФАС России, для привлечения к уголовной ответственности необходимо установить как минимум двух физических лиц, представляющих разные хозяйствующие субъекты и вступивших в картельный сговор (необходимое соучастие).
Исключением является картельная схема «таран», когда единственный обвиняемый контролирует несколько организаций.
К уголовной ответственности суды довольно часто привлекают фактических руководителей организаций как совершивших преступления посредством использования подчиненных (с отсылкой к части 2 статьи 33 Уголовного кодекса).
Когда к ответственности привлекается чиновник, использование служебного положения, как квалифицирующий признак, увеличивающий меру наказания, не вменяется автоматически. Для применения подпункта «а» части 2 статьи 178 необходимо установить и доказать тот факт, что благодаря своим должностным полномочиям обвиняемый оказал влияние на других участников преступления.
В практике ФАС России картелем признается:
- пассивное участие в торгах с целью избежать сложностей, связанных с заключением государственного контракта с единственным участником;
- участие в торгах связанных между собой субъектов для подстраховки, без намерения заключить контракт.
Состав уголовного преступления в таких случаях зачастую не образуется, так как:
- независимые хозяйствующие субъекты участвуют в торгах без намерения в них победить, то есть нет умысла на ограничение конкуренции (за исключением картеля по модели «карусель»);
- формально разные юридические лица в реальности находятся под контролем одного лица, то есть отсутствует сговор нескольких лиц.
Механизмы подсчета дохода
Пока действовал Закон 1991 года «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» судами применялся термин «прибыль, полученная в результате нарушения антимонопольного законодательства», то есть доходы за минусом расходов.
Пришедший ему на смену в 2006 году закон о конкуренции не определяет, что следует понимать под доходами, полученными нарушителями.
Судьи, при вынесении приговоров по делам о картельных соглашениях устанавливали размер полученных осужденными доходов:
- исходя из сумм, указанных в контрактах, заключенных в результате сговоров на торгах,
- учитывая выручку от реализации товаров или услуг (доходы без учета расходов),
- подсчитывая излишний (неправомерный) доход — разницу между «картельной» ценой и ценой, которая сформировалась бы без сговора.
В апреле 2023 года эти разночтения были прекращены постановлением Конституционного суда РФ: при квалификации по статье 178 доходом признается цена контракта без каких-либо уменьшений.
Определение размера ущерба
Когда картельное соглашение квалифицируется преступным по признаку крупного дохода, пострадавший бывает установлен лишь в единичных случаях.
Но если уголовная квалификация производится по признаку крупного ущерба, то обязательно должен быть установлен потерпевший, а это удается сделать достаточно редко.
Вне торгов установление пострадавших затруднительно, например, при разделе рынка потери несут все участники этого рынка. При сговоре на торгах возможно признание потерпевшим заказчика этих торгов или одного из добросовестных участников.
В качестве хорошего примера определения ущерба можно привести одно из картельных дел, дошедших до Верховного суда Удмуртской республики.
В результате реализации «тарана» виновному достался контракт, который не смогли заключить два добросовестных участника торгов. В уголовном деле, поступившем в суд первой инстанции, они были признаны потерпевшими, а ущерб (упущенная выгода) приравнивался к сумме их двух ценовых предложений.
Суд (затем поддержанный апелляцией) вернул дело прокурору в связи с неправильным определением размера ущерба:
- Согласно позиции Верховного суда РФ упущенной выгодой признается исключительно неполученная прибыль, а в предложения потерпевших о цене контракта была заложена не только прибыль, но и расходы на исполнение контракта, включая налоги.
- Реально упустил выгоду только один из участников, второй в любом случае остался бы без контракта.
В результате упущенная выгода была рассчитана как разница между ценой контракта и расходами на его реализацию применительно к тому участнику, который победил бы на торгах, не будь картельного соглашения.
